案　情

    2013年1月下旬，某网络上出现了一则“北京、上海、广州一线大城市公务员抛售房产”的消息，并迅速在互联网及各大媒体上传播。执法人员登录某网站，以“公务员”为关键字进行搜索，发现60余条相关二手房信息。经过进一步梳理，执法人员发现类似信息的发布者涉及上海市10余家房地产经纪公司。经办案机关负责人同意，执法人员正式立案调查。

    经查，2013年1月，上海市一些房地产经纪公司为了招揽客户，在某网站上的二手房一栏中发布若干条标题含有“公务员急抛”“公务员抛售”“公务员不限购”等字样的上海地区房源信息，但其中绝大多数的房源信息指向的实际房源并不存在，有的房源甚至是办公用新房。执法人员认为，涉案房地产经纪公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，办案机关责令涉案房地产经纪公司停止违法行为，消除影响，并处以相应数额的罚款。

    分　析

    1.违法主体的确定

    该系列案件涉及房地产经纪公司、房地产经纪公司分公司、房地产经纪业务员等若干法律主体，甚至还出现了具有独立法人资格的加盟经纪公司及被加盟经纪公司，给案件违法主体的确定带来了一定的困难。

    办案人员认为，确定本案的违法主体应从两个方面考虑。

    一是以谁的名义与某网站运营商签订网络经纪人服务合同。经过调查，执法人员发现与某网站运营商签订合同的均是房地产经纪公司，而非房地产经纪业务员。遇有加盟的情况，由加盟经纪公司签订相关合同。

    二是由谁支付购买某网站发布二手房信息端口的费用。经查，在某网站发布二手房信息的费用由房地产经纪公司支付，某网站运营商向其开具发票。房地产经纪业务员作为公司员工，通过上述二手房信息端口发布房源信息，直接为房地产经纪公司服务，属于职务行为，而非个人行为，由此产生的法律后果应由公司承担。

    由此可见，案件的违法主体应确定为具有独立法人资格的房地产经纪公司或加盟经纪公司。

    2.法律竞合问题

    对该案应当如何定性，执法人员存在两种观点。第一种观点认为，应适用《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，定性为虚假宣传行为。第二种观点认为，应适用《广告法》第四条的规定，定性为虚假广告行为。

    《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。两者都是对虚假宣传行为的法律规定。从宣传的载体来看，前者规定为广告或其他方法，而后者仅为广告。从虚假的内容来看，前者规定比较具体，后者则较为笼统。

    就该系列案件而言，相关房地产经纪公司在某网站上发布二手房信息的行为，严格意义上讲并非广告，更符合《反不正当竞争法》第九条第一款规定的其他方法。因此，适用《反不正当竞争法》定性，更为准确。

    3.适用法条是否准确

    在案件查办过程中，部分房地产经纪公司提出其公司提供的是房地产交易的居间服务，并非房地产本身，即使发布的房源信息存在虚假的情况，也非房地产经纪公司提供的居间服务虚假。

    办案人员认为，房地产经纪公司从事房地产经纪活动，为买卖双方交易房地产提供居间服务，属于《反不正当竞争法》的调整对象。涉案房地产经纪公司对交易的房地产信息，包括是否存在真正的委托关系、房地产面积、价格等作虚假宣传，并虚构公务员急抛、抛售房地产的情节来吸引购房者，其宣传内容与提供中介服务的质量密切相关。因此，适用《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，认定房地产经纪公司对其提供的服务作引人误解的虚假宣传，并无不当。

    4.从轻或减轻情节的认定

    在案件查办过程中，部分房地产经纪公司提出，其发布的房地产信息在案发前已主动删除，且未造成危害后果，可以依照《行政处罚法》的有关规定，不予行政处罚。

    由于该系列案件涉及的房地产经纪公司比较多，在执法人员调查期间有两家公司删除了涉案房地产信息。以执法人员对某网站介入调查的日期为界，在此之前已有几家被调查的房地产经纪公司，在办案人员检查后，删除了相关违法信息。在此之后，有几家被调查的房地产经纪公司发布的涉案信息被某网站做屏蔽处理，采取了信息下架措施，但相关信息仍留存在相关房地产经纪公司的网站账户内，也只限于该房地产经纪公司可以看到，再由其删除账户内的信息。

    笔者认为，对于后者，相关公司只是事后在账户内对已下架的房地产信息进行删除，并不构成《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”情形，不应认定为从轻或减轻处罚的情节。（上海市工商局检查总队 贾晓莺）